Perché contratto incompleto
La teoria del “contratto incompleto” ha stimolato gli studi di analisi economica del diritto soprattutto in America. C’è una ragione. Nella tradizione della common law il contratto di durata (cioè la maggior parte dei contratti a valenza economica protratta nel tempo) prevede, se possibile, scenari alternativi tra loro e, quindi, opzioni di comportamento, da parte dei contraenti, variamente onerose. Sono i cosiddetti costi di transazione. Invece, nell’esperienza della civil law e, in particolare, in Italia, la teoria non ha avuto molta fortuna, per due ragioni: perché la disciplina codicistica, laddove possibile, tende ad integrare il contratto al fine della conservazione, specificamente prevista, e, più banalmente, perché i giuristi non amano né l’economia, né, tanto meno, la contabilità, su cui, invece, le imprese si basano per le loro scelte di gestione e di investimento. La dialettica è nota ad avvocati, manager e imprenditori, e non si risolve facilmente con l’intervento dei “tecnici” invocato da giudici e avvocati nei giudizi, in cui si evolvono le clausole irrisolte dei contratti di durata. A dire il vero, anche in Italia i legali delle parti, non di rado, trattano tra loro scenari alternativi, che affidano alle condizioni del contratto, alle facoltà di una o dell’altra parte, alle clausole risolutive anticipate. Spesso con esiti nefasti.
La nostra soluzione
Noi, in studio, abbiamo offerto da tempo una soluzione di interesse, soprattutto per le medie e grandi imprese: il contratto a formazione progressiva, basato su un progetto industriale che si integra in un tempo dato e a condizioni almeno parzialmente realizzate. La specificità del tipo di contratto da noi proposto (dapprima empiricamente, dal 2009 in poi con le modalità fissate nel libro “Il contratto a formazione progressiva”, scritto da noi ed edito da Giuffré) consiste nelle fasi in cui si sviluppano ed esauriscono le obbligazioni e le corrispondenti responsabilità delle parti, a differenza dal modello di contratto più praticato, che nasce con la lettera di intenti e si sviluppa in un’unica fase precontrattuale (a cui corrisponde soltanto la responsabilità precontrattuale) e nella successiva, eventuale fase contrattuale. Negli ultimi tempi, a seguito dell’impulso degli studi, tuttora di attualità, sui dati destrutturati e delle prospettive applicative dell’intelligenza artificiale – IA – anche al settore del diritto dell’economia, abbiamo cominciato a tenere conto di novità che, fino a tempi recentissimi, sarebbero suonate immaginifiche, se non, in concreto, velleitarie, nell’applicazione ai contratti.
La misurazione del rischio di impresa
Il contratto di durata disciplina, per definizione, eventi ancora a venire, fissando, tuttavia, le obbligazioni delle parti. Il principio delle condizioni date, altresì rebus sic stantibus, integra, pertanto, implicitamente o esplicitamente, il contratto già stipulato. La facoltà di chiedere la risoluzione, attribuita dall’articolo 1467 c.c. in caso di eccessiva onerosità sopravvenuta, offre il rimedio della fine del rapporto, che, tuttavia, non rimedia, ad esempio, agli investimenti durevoli, con ammortamento pluriennale, che richiederebbero la prosecuzione del rapporto, piuttosto che la conclusione. Anche la stima, in sede arbitrale o giudiziaria, della completezza informativa di entrambe le parti all’epoca del contratto non offre soluzioni semplici ed immediate, per la difficoltà di giudicare ex post le circostanze di fatto al momento della stipula. Negli anni duemila, inoltre, due eventi hanno introdotto elementi di novità meritevoli di esame e di applicazione (adattata alle circostanze) nel sistema dei contratti di durata, nazionali e transnazionali: il premio Nobel per l’economia conferito a Oliver Hart e a Bengt Holmstrom nel 2016 “per il loro contributo alla teoria dei contratti” e l’evidenza delle pratiche di hackeraggio nell’economia di imprese e stati (e, purtroppo, nel campo diverso, ma talvolta contiguo, dei conflitti armati tra stati e tra stati e bande armate). I due economisti sono stati premiati perché hanno consentito la misurazione, mediante formule matematiche, dei costi di transazione in alcuni contratti, tra cui, ad esempio, quello dei bonus di produzione dei manager di imprese quotate, che talvolta raddoppiano o triplicano, o anche di più, i compensi fissi. Molto più drammaticamente, quanto alla pratica di hackeraggio, si è compreso che la pirateria informatica non soltanto sottrae illecitamente i dati o ricatta le imprese con la pretesa del riscatto, così provocando un danno diretto alle vittime prescelte. Bensì contribuisce anche all’alterazione delle condizioni che determinano gli scenari e, quindi, per l’effetto, il costo delle transazioni, così alterando anche il fattore del rischio di impresa, ed estendendo il danno, con effetti anche più gravi e durevoli, alle comunità civili. Viene così influenzato anche il fattore intangibile della fiducia nelle prospettive e negli investimenti. Il fenomeno è molto più ricorrente e grave di quanto si sappia tramite i media, che divulgano soltanto i casi di banche, grandi imprese e strutture statali e parastatali.
Un nuovo impegno per gli avvocati
Il tema della incompletezza del contratto, che un tempo era limitato alle informazioni disponibili, o meno, a tutte le parti e alle evoluzioni impreviste delle circostanze (finanziarie, fisiche, ambientali, ecc.), in mercati per lo più stabili, pertanto si ripropone, nel terzo millennio, perché la “cassetta degli attrezzi” a disposizione delle imprese e degli avvocati è più fornita e, d’altra parte, perché gli aspetti meno esplorati dei contratti possono subire alterazioni inattese, irresolubili in sede negoziale e perfino in sede giudiziaria, in tempo utile. Perché, non dimentichiamo che un contratto è utile se funziona nell’ambito del progetto adottato, a cui concorrono, con il loro rispettivo bagaglio di aspettative, soggetti terzi, tra cui banche, investitori, imprese fornitrici e perfino imprese concorrenti, che definiscono il loro progetto di azione in base all’occupazione delle quote di mercato, rebus sic stantibus, e alle prospettive di gradimento di beni e servizi da parte dei consumatori. Nella nostra esperienza, gli avvocati hanno almeno due compiti in più che nel passato, anche recente, e cioè, la supervisione sulle circostanze di fatto definite tra le parti del contratto di durata, per avvertire in merito al rischio delle variazioni, e la misurazione, laddove possibile, del rischio di impresa e, quindi, dei costi di transazione. Compiti, per la verità, non sempre agevoli.
