Di cosa si tratta
Abbiamo scritto in un precedente articolo che il contratto di durata è un contratto incompleto per definizione. Per la carenza di dati determinati da eventi futuri ovvero per la difficoltà di selezionare dati che possono influenzare le decisioni delle parti, ma non sono di immediata disponibilità.
Infatti il contratto, ogni contratto, è scambiato tra le parti sulla base di dati nella disponibilità dell’una o dell’altra parte o di entrambe, al fine di introdurre nel rapporto i vincoli obbligazionari: se le circostanze di fatto che hanno determinato la scelta contrattuale cambiano, anche sostanzialmente, ovvero si presentano alle parti opportunità dapprima ignorate e non considerate, le obbligazioni non mutano.
E’ bene precisare, tuttavia, che le parti sono obbligate al rispetto delle obbligazioni assunte, in forza del contratto, salvo che, nella prospettiva di scenari evolutivi, ma compatibili con l’oggetto, non siano state previste ipotesi di rinegoziazione delle obbligazioni, ovvero, nel caso di ipotesi incompatibili, siano state previste ipotesi di risoluzione.
Si vede bene che il contratto migliore non è quello che vincola le parti al rispetto di obbligazioni impossibili (che non sarebbero comunque rispettate), ma quello che prevede, per quanto possibile, gli scenari futuri, suscettibili di essere tradotti in dati, che, una volta acquisiti e negoziati tra le parti, siano suscettibili di stima e di assunzione di obbligazioni.
D’altra parte, degli scenari a venire si presentano nella realtà operativa, non di rado, piste sensibili, che non costituiscono dati nell’accezione più nota (ossia, dati compilati in file e in sequenze di pronta disponibilità, interni o esterni alle imprese), bensì dati rinvenibili e compilabili, a seguito di osservazione e di analisi delle circostanze che si intendono disciplinare nel contratto.
E’ altrettanto evidente che la parte più capace a rinvenire i dati utili, o ritenuti utili, acquisisce un vantaggio sull’altra, del tutto onestamente (non trattandosi secondo noi di vantaggio illecito), perché il dato destrutturato – così si chiama quello non compilato, rispetto a quello compilato, in breve – implica una competenza, un impegno e, soprattutto, una intelligenza applicata che merita di essere remunerata, nell’ambito del rapporto.
Profili connessi
Il tema dell’analisi del rischio nell’ambito dell’attività di impresa è connesso alla materia dei rapporti dell’impresa con i soggetti terzi ed è, quindi, una materia sostanzialmente contrattuale, basata sul progetto di business e sulle fasi di sviluppo del rapporto, da precontrattuale a contrattuale.
Noi abbiamo studiato in precedenza sotto il profilo giuridico – economico (nel libro Il contratto a formazione progressiva, edito da Giuffrè) l’evoluzione del rapporto dall’idea di business: cioè, come si giunge alla definizione del rapporto sulla base dei contributi tecnici, scientifici ed economici delle parti e quali sono le loro responsabilità, tenendo conto dei requisiti del contratto e degli elementi noti, essenziali e accessori.
Stiamo ora studiando (prendendo spunto soprattutto da studi americani e da riflessioni della Banca d’Italia sulla differenza tra la misurabilità del rischio e l’incertezza) la materia della incompletezza del contratto, e siamo giunti a conclusioni compatibili con gli esiti delle ricerche appena citate rispetto ai contratti di durata.
Per completezza espositiva, precisiamo che gli studi americani sono più estesi, ma meno giuridici, riguardando in specie profili di economia finanziaria, finora insoddisfatti, applicata anche alla Borsa; mentre gli studi della Banca d’Italia riguardano in specie – come è ovvio che sia – la materia dei finanziamenti.
E’ appena il caso di notare, tuttavia, che la materia dei finanziamenti è connessa a quella dei contratti e dello sviluppo, sebbene la relazione non sia esplicitata nei paper da noi consultati.
Il tema meno esplorato, sia dagli studi americani, che dalle riflessioni della Banca Centrale, riguarda, invece, il tema della prevedibilità e della probabilità, a cui – come è noto – l’ordinamento riconduce effetti e responsabilità diverse.
I nostri studi sono in corso e potranno non completarsi a breve, ma siamo in grado di anticipare che il dato destrutturato assume carattere di elemento essenziale del contratto, qualora sia rinvenibile o prevedibile, con ogni evidente effetto di legge conseguente all’esercizio della competenza professionale e della prudenza in sede di negoziazione e definizione del rapporto contrattuale
